Jurídica

A quem cabe o dever de comprovar a jornada de trabalho cumprida pelo empregado no processo trabalhista?
27-08-2018 16:23

Esta é uma indagação que tem mais de uma resposta, e solução parte do número de empregados que a empresa em que o empregado trabalha possui em seu quadro funcional.



Isto porque o artigo 74, §2º da CLT prevê:



Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.



 § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.   (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989). 



Nesta linha, em o empregado trabalhando em empresa que possua mais de 10 trabalhadores, o dever de comprovar a jornada do mesmo será do empregador, em eventual processo trabalhista, mediante apresentação dos cartões de ponto, sob pena de, em não o fazendo, ser presumida verdadeira a jornada informada pelo obreiro no processo, sendo esta utilizada como base para computo das horas extras e adicional noturno pleiteados.



É o que preconiza a Súmula 338, I do TST



JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005



I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). (grifo nosso)



Da súmula acima se observa que a presunção de veracidade da jornada informada pelo empregado é apenas “relativa”, ou seja, pode ser desconstituída, desde que exista prova em contrário no processo.



Assim, na hipótese do empregador com mais de 10 empregados não apresentar os cartões-ponto com sua defesa no processo, o mesmo deverá, para afastar a presunção referida, fazer prova testemunhal da jornada cumprida pelo trabalhador, caso esta seja diversa daquela informada pelo mesmo na ação, sob pena de, repita-se, esta última ser utilizada como base para computo das horas extras e adicional noturno pleiteados.



Mas e se o trabalho for executado fora do estabelecimento (ex: caso dos motoristas em transporte rodoviário), não sendo possível o empregado registrar a jornada? Fica o empregador com mais de 10 empregados desobrigado de comprovar a jornada cumprida pelo mesmo?



De forma alguma. A sistemática acima exposta permanece exatamente a mesma, todavia, o que muda é a forma de registro da jornada pelo trabalhador, que ao invés de ser feito em cartão-ponto, é realizada em “ficha ou papeleta” que fica em poder do mesmo, e que uma vez preenchida deve ser entregue ao empregador.



Neste sentido, é o que dispõe o §3º do artigo 74 da CLT:



“ § 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo”. (grifo nosso)



Importante observar que os controles de jornada – sejam eles os cartões-ponto ou a ficha/papeleta utilizada para registrar a jornada do trabalhador externo – devem ser apresentados para todo o período dos últimos 05 anos de vigência do contrato de trabalho, sob pena de, para os períodos em que ausente a apresentação da documentação, aplicar-se o disposto na Súmula 338, I do TST, presumindo-se verdadeira a jornada do empregado até prova em contrário.



Neste aspecto, não se pode deixar de destacar que alguns TRT’S mitigam a aplicação da referida súmula na hipótese aventada, determinando que a jornada do período em que ausente a apresentação dos controles seja apurada com base na jornada média espelhada naqueles apresentados.



É o caso do TRT do Paraná (09ª Região), que em sua OJ nº 33, VI da SE, preconiza:



“OJ EX SE – 33: HORAS EXTRAS E FÉRIAS. (RA/SE/002/2009, DEJT divulgado em 27.01.2010)



(...)



VI – Horas extras. Apuração. Ausência parcial de controles de ponto. Média física. Silente o título executivo quanto ao critério a ser adotado para a apuração de horas extras nos meses em que não foram apresentados os registros, deve-se adotar a média física apurada com base nos controles juntados aos autos dos meses efetivamente trabalhados. (ex-OJ EX SE 169; INSERIDO pela RA/SE/004/2009, DEJT divulgado em 21.10.2009)". 



Mas e se a empresa tiver menos de 10 empregados?



Neste caso, o dever de comprovar a jornada será do empregado, pois o empregador não está obrigado a manter controle da jornada do trabalhador, o qual deverá produzir a prova de forma testemunhal, por ocasião da audiência de instrução.



 Enfim, o presente estudo não tem o objetivo de esgotar a matéria, mas apenas, em linhas gerais, prestar esclarecimentos básicos quanto a obrigação da prova da jornada no processo do trabalho.



 



Marcelo Ziolla Pietzsch



OAB/PR: 34.068

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